Elia Esteban García-Aboal
Cuestionado el secreto profesional de los abogados de empresa
«El texto del Estatuto General de la Abogacía Española refuerza el alcance del secreto profesional para todos los letrados, independientemente del modo de ejercicio y, por tanto, sin lugar a dudas, para los abogados de empresa»
Ante la inquietud suscitada recientemente consecuencia del borrador para la reforma de la Ley General Tributaria, si se ha seguido el trámite de la transposición de la Directiva comunitaria de la que trae causa, no se puede concluir, en absoluto, el alcance relativo a que se pueda «sin más» retirar al abogado interno de empresa el secreto profesional porque está amparado, entre otra normativa, en la Ley Orgánica del Poder Judicial y sólo puede ser modificado por otra ley de igual rango , distinto sería el alcance en cuestiones tributarias o de competencia, según el criterio jurisprudencial del Tribunal de Justicia de la Unión Europea , tras la Sentencia AKZO del TJUE (14.9.2010), en relación con el ejercicio de las facultades de investigación de la Comisión en el procedimiento de defensa de la competencia que lo circunscribe a aquellas situaciones regidas por el Derecho de la Unión Europea en las que resulte aplicable, por lo que en nada afecta a la regulación de este derecho-deber de los Abogados en situaciones regidas por el Derecho nacional, por ejemplo. Alemania, Reino Unido o España a diferencia de otros países de la UE como Italia, Bélgica o Francia, los que no consideran al asesor jurídico de empresa como abogado, en puridad, al entender que por tener un único empleador y estar sometido a su dependencia jerárquica, los principios de libertad e independencia no regirían en el ejercicio de su actividad.
El texto del Estatuto General de la Abogacía Española (*) refuerza el alcance del secreto profesional para todos los abogados, independientemente del modo de ejercicio y, por tanto, sin lugar a dudas, para los abogados de empresa.
(*) Texto aprobado por el Pleno del CGAE en junio de 2013, aunque permanece aún pendiente de completar su tramitación por no haberse ratificado por el Ministerio de Justicia y ser necesario «amoldarlo» al texto que sea definitivo de la futura Ley de Servicios y Colegios Profesionales que, a pesar de sus sucesivas modificaciones e intentos de reforma, sigue siendo preconstitucional al estar en vigor la Ley 2/1974.
El quid de la cuestión sería que, a tenor de lo preceptuado en la LOPJ, son funciones, en exclusiva , del abogado, la dirección y defensa de las partes en toda clase de procesos y el consejo y asesoramiento jurídico y si el abogado ejerce estas funciones está amparado por el deber-derecho de secreto profesional y si, aunque sea abogado, no está ejerciendo sus funciones exclusivas, sino otras que podría prestar cualquier otro profesional : economista, gestor, etc. no tendría el derecho-deber del secreto profesional. A modo de ejemplo, en la Ley de prevención de blanqueo de capitales , entre otros colectivos, los abogados son sujetos obligados a las obligaciones dimanantes de esta ley, cuando participen en operaciones, que el legislador define en términos amplísimos, provocando una línea fronteriza difusa, no obstante, se podría determinar que las relativas a compraventa de bienes inmuebles o entidades comerciales, gestión de fondos, valores u otros activos, apertura o gestión de cuentas corrientes o de valores, organización de las aportaciones necesarias para la creación, funcionamiento o la gestión de empresas o de fideicomisos (trust), sociedades o estructuras análogas, si actua, por cuenta del cliente, en su representación en materia extrajudicial, constitución de sociedades, funciones de dirección o secretaría de una sociedad o puro asesor fiscal no estarían amparadas por el secreto profesional. Sin embargo, la propia Ley de prevención de blanqueo, en su artículo 22 excluye del cumplimiento de las obligaciones que impone la ley al abogado sobre todo aquello que haya conocido en el ejercicio de su profesión , la información que reciban de un cliente u obtengan sobre él, respecto de determinar la posición jurídica o ejercer la defensa de dicho cliente en un proceso judicial o en relación con dicho proceso, incluido el asesoramiento sobre la incoación o la forma de evitar un proceso, incluso aunque sólo el abogado le resuelva la consulta jurídica en su despacho y otro abogado le defendiese. El abogado tendría el derecho a quedar dispensado de declarar por el deber de secreto profesional que tiene con su cliente. El ejercicio de la profesión de abogado es inherente a la confianza que puede depositar en él su cliente. La lucha contra el delito es de todos, pero sin mermar el derecho de defensa del artículo 24 de la Constitución Española.
En la Cuarta Directiva Comunitaria sobre Prevención de Blanqueo , se hace referencia a la exención de los profesionales del Derecho de la obligación de comunicar operaciones sospechosas, en la medida en que estén determinando la posición jurídica de su cliente o están ejercitando sus labores de defensa o representando a dicho cliente en un procedimiento judicial o en relación con dicho procedimiento, incluido el asesoramiento sobre la incoación de un procedimiento judicial o la forma de evitarlo.
Se refiere, expresamente, la Sentencia TEDH 6-12-2012, conocida Sentencia Michaud, cuando indica que, de acuerdo con la jurisprudencia del Tribunal Europeo de Derechos Humanos , un sistema de notificación a un organismo autorregulador constituye una salvaguarda importante para la protección de los derechos fundamentales en lo que se refiere a las obligaciones de información aplicables a los abogados. Asimismo, señala que los Estados miembros deben prever medios y procedimientos que permitan garantizar la protección del secreto profesional, la confidencialidad y la privacidad.
En conclusión, es un tema de profundo calado que habrá que analizar con el rigor necesario al no poder quebrantarse la necesaria relación de confianza abogado-cliente quien no puede ser usado como «chivato» en cualquier circunstancia, aunque por encima de su bien más protegido: el interés del cliente, el abogado ha de ser cooperador de la Justicia, con mayúscula.
Elia Esteban Gª.-Aboal es presidente de la Sección Abogados de Empresa del Ilustre Colegio de Abogados de Madrid
