Más protección para el secreto comercial

Las empresas van a contar con una herramienta sólida para proteger sus secretos comerciales, aquellos que les sitúan en una posición de ventaja frente a sus competidores: la Directiva aprobada en junio por la Unión Europea. España y el resto de países miembros tienen dos años para encajarla en sus respectivas legislaciones nacionales. El mismo plazo que las compañías para adaptarse.

Pero, ¿qué es un secreto comercial? Aquella información no conocida incluso por personas de los círculos en los que normalmente se utiliza, y que tiene valor para la empresa. Y aquí la recomendación de los expertos: las compañías deben adoptar una serie de «medidas razonables» tendentes a protegerla. También, para poder acreditar ante el juez, en caso de que alguien la obtenga, filtre y utilice ilícitamente, que esa información era secreta, poseía un valor real o potencial –importante en sectores I+D–, y permitía a sus titulares mantener una ventaja competitiva.

Y es que la obtención fraudulenta de secretos comerciales menoscaba el potencial técnico del titular, sus intereses empresariales o financieros, sus posiciones estratégicas, o su capacidad para competir.

El «collage» de la UE

Aún hoy, la protección de los secretos comerciales en la UE es un «collage». En 2011, la Comisión Europea planteó la necesidad de armonizarla en las 28 jurisdicciones y encargó al despacho Baker & McKenzie la elaboración de un estudio legal y económico sobre la regulación de esta materia en los ordenamientos de los países miembros. Culminada el pasado mes de junio, la Directiva europea trata a partir de ahora de hacer efectiva esa armonización mínima. Y, con ello, dar seguridad jurídica a aquellas organizaciones que sufren vulneración de sus secretos comerciales y quieren denunciarlo ante los tribunales.

«Son muchas las empresas que tienen una posición competitiva mundial frente a otras, de privilegio, gracias a un proceso productivo, concreto, que nadie más es capaz de hacer. Y como consecuencia de ello, logran la capacidad de fijar unos precios competitivos». Lo dice José María Méndez, socio responsable de Tecnologías de la Información y Comunicaciones de Baker & McKenzie, para advertir que la sustración de secretos comerciales debilita, y mucho, la posición de las compañías.

La nueva normativa, una vez adaptada a la legislación nacional, permitirá identificar con mayor claridad la información susceptible de protección. También se establecerán los procedimientos necesarios para garantizar la disponibilidad de vías de acción civil frente a la obtención o revelación ilícitas de secretos comerciales. Hasta ahora, en España se articulaba en torno a la regulación del delito de revelación de secretos y a la Ley de Competencia Desleal, entre otras normativas. «Lo ideal sería una ley específica de secretos comerciales, antes que modificar distintos artículos de otras leyes ya existentes», afirma José María Méndez.

Pero, ¡ojo!. No es que drones o espías se infiltren a menudo en el corazón de las empresas. La mayoría de los casos obedecen a soplos de proveedores o empleados. Así que es en el mismo ámbito laboral donde deben adoptarse medidas preventivas. «Estamos sugiriendo a las organizaciones que adopten una serie de medidas tendentes a identificar qué secretos comerciales tiene la empresa; cómo se van a proteger, o se va a restringir el acceso», comenta Méndez. Y estos otros consejos: que «a través de la comunicación interna, todos los departamentos conozcan la importancia de ese secreto comercial. Que Recursos Humanos compruebe qué cláusulas de confidencialidad deben tener los contratos, también con los proveedores que vayan a trabajar para esa compañía... Con la nueva normativa se podrá perseguir a la persona que ha obtenido información ilícitamente. Hoy también, pero no hay tanta claridad».

Departamentos implicados

El departamento de Recursos Humanos debe adoptar esas medidas y conocer en qué está inviertiendo la empresa que puede dar lugar a un secreto comercial. Pero todo ello también afecta al departamento de seguridad, marketing, distribución, propiedad intelectual, nuevas tecnologías, de investigación y desarrollo... ¿Por qué? «Porque impacta en todos –advierte el experto de Baker & McKenzie–, desde los empleados que están trabajando en el proyecto, hasta incluso el departamento de ahorro fiscal». En efecto, si la empresa decide acometer una serie de inversiones en innovación tecnológica, investigación y desarrollo, de cara a proteger el secreto comercial, existen importantes reducciones fiscales. Pero, a veces, el departamento fiscal no tiene conocimiento, en el momento oportuno, de que se destá inviertiendo en una serie de recursos que desgravan.

¿Sería aconsejable que las empresas tengan un agente encargado de controlar los secretos? «Creo que sí, aunque no sé si tanto como que en todas haya alguien que se dedica a esto. Quizá en empresas donde el nivel de inversión en tecnología es muy grande deba haber alguien centrado en esto. Pero en general, el director de la asesoría jurídica o el secretario general deben ser quienes tengan identificado cuáles son sus activos tangibles o intangibles y adoptar aquellas medidas para que esos activos sea susceptibles de protección».

¿Está mentalizada la empresa española para adoptar medidas? «Quizá, por una cuestión de costes, no se ha planteado medidas. España no es un país donde el mundo de los intangibles esté tan presente como, por ejemplo, en Estados Unidos», admite José María Méndez. Pero uno de los principales mensajes que transmite la Directiva es que se trata de llevar a cabo inversiones tecnológicas, soluciones informáticas que «te van a permitir competir en una posición mejor que la de tu contrario», concluye el experto de Baker & McKenzie.

Diferencias con la patente

En el caso de una patente, existen unos requisitos que deben cumplirse para su registro. Tiene que tratarse de algo totalmente novedoso. Con el secreto profesional no hay limitaciones sobre el tipo de información y no tiene por qué ser novedosa, pero sí debe tener valor para el desarrollo del negocio. En la patente hay que realizar un trámite administrativo largo y costoso para acceder al registro. En los secretos comerciales, no, y aquí la protección será inmediata. No obstante, exige diligencia por parte del poseedor, que deberá adoptar «medidas razonables».

La duración de la protección de la patente son 20 años. No existe una limitación de duración del secreto comercial. En la patente hay un derecho de exclusiva en el mercado contra terceros. Mientras que en el caso del secreto comercial existen supuestos donde puedes tener acceso a una información secreta de forma lícita. Por ejemplo, por ingeniería inversa, si alguien llega a obtener un secreto comercial determinado basándose en su propia experiencia, o que a través de sus conocimientos profesionales puede llegar a una conclusión parecida a la que ha llegado otro. Esto sería excepción. Por eso, es muy importante que las empresas adopten medidas preventivas.