Errar, pero no pagar

Si usted invirtió dinero en una agencia de valores (AVA o Gescartera, sin ir más lejos), en una sociedad de compraventa de bienes tangibles (Afinsa y Fórum Filatélico para no rebuscar más) o simplemente en los productos financieros que le ofrecía su banco o caja de ahorros (deuda subordinada o preferentes, ciñéndonos a los más controvertidos y cercanos en el tiempo), seguramente haya exclamado en alguna ocasión aquello de «¡Estado, culpable!» o «Gobierno, danos una solución». Pues bien, para lograr ese fin -que el erario público termine asegurando la recuperación de su dinero- no le queda otra que la justicia condene a la administración.

Ahora bien, ármese de paciencia -un grupo de casi 600 accionistas minoritarios de Bankia presentaron una reclamación de este tipo en mayo- pues no le resultara fácil. Y es que los tribunales se han mostrado históricamente muy restrictivos para abrir esa puerta. El primer precedente importante es el 'caso Sofico', un poderoso grupo empresarial creado bajo el auspicio del franquismo.

Entre sus sociedades, Sofico Renta, que captaba dinero ofreciendo intereses superiores al 10% -el 'modus operandi' se ha repetido años después en otros fraudes- y lo desviaba a inversiones inmobiliarias de riesgo, hasta que todo estalló en 1974. La sentencia que la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Supremo dictó en abril de 1988, después referente habitual para las reclamaciones de responsabilidad patrimonial al Estado -sin ir más lejos, la Audiencia Nacional en un fallo de mediados de mayo pasado sobre la agencia de valores AVA-, establece unas cautelas previas sobre esas reclamaciones que aún hoy se mantienen. «Pretender ligar causalmente la decisión de invertir con la confianza en la existencia de un respaldo administrativo de la legalidad de las empresas (donde se ha invertido) resulta terminantemente excesivo», advertían los magistrados.

Más aún, tanto en aquel como en otros fallos posteriores -por ejemplo, el que rechazó la responsabilidad civil del Estado respecto al dinero invertido en Afinsa y Fórum, las sociedades de compraventa de sellos intervenidas por la Audiencia Nacional hace poco más de siete años-, el alto tribunal advierte de que la decisión de invertir capitales tiene un carácter «eminentemente personal», de modo que cuando la toma el interesado «debe saber que en el mundo de los negocios no todo son éxitos o beneficios, sino que también existen los fracasos y las pérdidas». Y añade a este respecto que, «independientemente de las responsabilidades» en que puedan incurrir terceros (los gestores de las empresas donde se invierte o la Administración), «uno debe asumir los riesgos».

En el caso de esas dos sociedades filatélicas, los magistrados (tanto en la Audiencia Nacional como en el Tribunal Supremo) tuvieron especialmente claro el rechazo a la posible culpabilidad del Estado, al entender que era una actividad entre particulares «que queda exenta del control de la Administración». No está de acuerdo con ello el expresidente de la Comisión Nacional del Mercado de Valores (CNMV), Manuel Conthe, a quien esa responsabilidad por «omisión negligente» le parece «incuestionable». Lo justifica en que, a su juicio, el Banco de España fue «negligente» por su pasividad para dar la voz de alarma respecto a sendas empresas que, si bien quedaban en teoría fuera de su ámbito supervisor (actuaban en el mercado de bienes tangibles, controlado por las comunidades autónomas a raíz de una enmienda casi de tapadillo a la Ley de Instituciones de Inversión Colectiva de finales de 2003), negociaban operaciones similares a un depósito o préstamo.

Apuntando al regulador

En la sentencia referida de la Sala de lo Contencioso de la Audiencia sobre el 'caso AVA', los magistrados destacan la importancia de la protección del consumidor. Advierten, sin embargo, de que ello «no abarca la asunción por la Administración de los riesgos inherentes a la actividad económica producto de la iniciativa privada» puesto que, admitida esta última en la economía, «lo es a todos los efectos» que correspondan. Y añade que entre las potestades otorgadas a la CNMV no se incluyen facultades «coercitivas» de investigación, de modo que puede sancionar si se le oculta o destruye documentación pero no recabar datos «de forma compulsiva».

Si lo que el inversor pretende demostrar es que el regulador de turno -la CNMV o el Banco de España, a los que se ha pretendido imputar en varios escándalos financieros de bancos y cajas por no encender las alertas- ha pecado de «inactividad u omisión», la justicia deja claro que antes «es preciso demostrar» que sobre él «pesaba un deber jurídico de actuar o, en su caso, de hacerlo antes del momento en que lo hizo». Así lo establece el Supremo en el fallo de febrero de 2012 sobre el 'caso Gescartera' y otras más recientes.

Y si se opta por perseguir la responsabilidad civil subsidiaria (más completa), ojo con la reciente advertencia del instructor del 'caso Bankia' y de sus preferentes, Fernando Andreu. En la vía penal no basta con la simple falta de diligencia, precisa el juez; es necesario que esa omisión sea «evidente, flagrante, clamorosa, incontestable, deliberada e incluso grosera». Y, además, «dolo directo», es decir, que no quiera perseguir un delito aunque la ley le obligue. Demasiadas piezas para el puzle.