SWAPS bancarios

En un Estado de Derecho y en su correspondiente Economía de Mercado -no existe aquel sin ésta- resulta imprescindible un sector financiero solvente que retribuya el ahorro, y a su vez, financie proyectos e inversiones publicas y privadas que generen empleo y creen riqueza. La existencia de ese sector financiero solvente, imprescindible para la estabilidad y desarrollo de la económica nacional, tiene reconocido algunos privilegios en la legislación material y procesal, no tanto en su propio beneficio, sino del sistema en sí. En contrapartida, el sector está fuertemente regulado entre otras, por la Ley 26/1988 sobre Disciplina e Intervención de las Entidades de Crédito, ejerciendo las competencias en dicha materia tanto el Banco de España, como el Ministerio de Economía.

De ahí que a la luz de la legislación vigente, resulta razonable preguntarse si el Banco de España y el Ministerio de Economía han ejercido eficazmente su labor de inspección y supervisión del sistema financiero, dado que, entre otras cosas, sus excesos han desembocado en la actual situación de parálisis crediticia a empresas y particulares agravando la actual crisis y retrasando la recuperación económica. En mi opinión, uno de los posibles excesos del sector financiero en estos últimos años, ha podido ser la indiscriminada comercialización de complejos productos financieros, incomprensibles para la gran mayoría del público, y por ello, reservados casi exclusivamente para especialistas y expertos financieros. De entre esos productos financieros sobresalen por su relevancia, los derivados, y entre ellos, el contrato de SWAPS.

El contrato de SWAPS o permuta financiera, es un contrato por el cual dos partes se comprometen a intercambiar una serie de cantidades de dinero en fechas futuras. Normalmente los intercambios de dinero futuros están referenciados a tipos de interés, llamándose IRS (Interest Rate Swap) aunque de forma más genérica se puede considerar un SWAPS cualquier intercambio futuro de bienes o servicios (entre ellos, el dinero) referenciado a cualquier variable observable, como por ejemplo, la inflación. El contrato de SWAPS puede ser un instrumento eficaz para determinados empresarios cuya actividad sea especialmente sensible a cambios bruscos e imprevistos de determinados parámetros económicos, como pueden ser el precio de las materias primas, el tipo de cambio de las divisas en las que trabaje, o el índice de inflación. En modo alguno es un contrato útil por innecesario, para particulares, o para empresarios cuya actividad no se vea influenciada determinantemente por alguno de dichos parámetros, o que, por su escasa formación financiera le impida conocer y comprender la función y funcionamiento de este tipo de contratos. Puede ser tan suicida como jugar a la ruleta rusa. En efecto, dada la complejidad de estos contratos, tanto la legislación comunitaria como la nacional que la incorpora a nuestro derecho interno exige que la entidad financiera obtenga del cliente la información necesaria sobre sus conocimientos y experiencia con la finalidad de que la entidad pueda recomendarle los servicios de inversión e instrumentos financieros que más le convengan. Esta información se concreta en los preceptivos test de idoneidad y de conveniencia.

Una reciente sentencia, novedosa en nuestra provincia, ha venido a poner las cosas en su sitio, aceptando la tesis jurisprudencial que se viene abriendo camino lenta pero inexorablemente, declarando la nulidad de un contrato de SWAPS ligado a la inflación por las siguientes razones: La primera, por vicio en el consentimiento en atención a la inducción al error padecido por el cliente sobre la naturaleza jurídica, características, riesgos y consecuencias de estos contratos. La segunda por falta de causa de los propios contratos, toda vez que en absoluto eran adecuados para el perfil del cliente. En efecto, la sentencia declara que ni en el contrato marco de operaciones financieras (CMOF) ni en el contrato de SWAPS se proporcionaban datos informativos necesarios para que el cliente pueda comprender el criterio de cálculo sobre los costes, cuantía y la trascendencia de la posible cancelación anticipada.

La sentencia recientemente notificada, declara que el actor es un cliente serio, dedicado al comercio minorista, que huía de cualquier tipo de riesgo y que no tenía la mas mínima necesidad de blindarse frente a la inflación, ya que ésta no le afectaba más de lo que le podía afectar a cualquier negocio de sus características, y que tenía escasas deudas, por lo que este tipo de productos financieros le eran manifiestamente inadecuados, y no había razones ni para que le fueran ofrecidos, ni para que fueran aceptados.

Esta novedosa sentencia ha venido a amparar a un consumidor de productos financieros que quedó atrapado por una practica abusiva de su banco, quien se prevalió de la buena fe y confianza en él depositada, obligándole a acudir a los Tribunales de Justicia con el coste personal y económico que ello supone, pero que se podría haber evitado si el Banco de España y el Ministerio de Economía hubieran actuado mas diligentemente en el ejercicio de sus funciones, pero según parece, están en otra cosa.